今回のテーマは民法１０８条第１項が、自己契約と並べて規律する双方代理についてです。
双方代理や自己契約については、改正前の従前民法においても規定がありました。条文は同じく１０８条。
そこで、以下、同条の規定ぶりがどのように変わったか、双方代理に関する規律と合わせて説明していきます。
民法１０８条について
まず、従来の民法と改正後の民法の規定を比較してみましょう。
従来の民法の規定
改正前の従来の民法の規定は次の通りです。
同一の法律行為については、相手方の代理人となり、又は当事者双方の代理人となることはできない。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。
この従来の規定は、自己契約の場面においては相手方の代理人となることができないこと、双方代理の場面においては、当事者双方の代理人となることはできないと定めるだけです。
実際に、この規定に違反して、代理人となってしまった場合の効果について、はっきり規定されていませんでした。
ちなみに条文のタイトルは、「自己契約及び双方代理」です。
改正された民法の規定
では次に、上記の諸点に留意しながら、改正民法１０８条を見てみましょう。規定は次の通りです。
第１項
同一の法律行為について、相手方の代理人として、又は当事者双方の代理人としてした行為は、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。
第２項
前項本文に規定するもののほか、代理人と本人との利益が相反する行為については、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。
まず、タイトルが、自己契約及び双方代理「等」に代わりました。タイトルに「等」の文言が追加されているのは、第２項が付加されて、利益相反行為も１０８条の規律の対象となったからです。
次に、内容面ですが、改正民法では、自己契約・双方代理の効果が明確化されています。同１項の効果の部分を見てください。
「代理権を有しない者がした行為とみなす。」とされています。
すなわち、改正民法のもとでは、自己契約・双方代理は、いずれも、代理権を有しないものがした無権代理行為と扱われることが文言上、明らかにされています。
ただ、実をいうと、改正前の従前の民法においても、条文でこそはっきりしませんでしたが、解釈においては、自己契約・双方代理ともに無権代理と扱うべき、とされていました。
この解釈は通説化しており、今般の改正民法は、この解釈を明文化したものといえます。
ちなみに、但書の部分には変更ありません。改正前後を通して、「ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。」とされています。
以上を前提に、双方代理に関する規律をみていきましょう。なお、自己契約や利益相反行為については、別記事にて、解説予定です。
自己契約について解説した記事がこちらです。基本的な規律は双方代理と同様ですが、知識のご確認等にぜひ、ご参照いただければ幸いです。
双方代理とは
双方代理とは、相対当事者双方を代理することをいいます。
一方当事者の代理人として、契約の申し込みをし、もう一方の当事者の代理人として申し込みの承諾をする場合などが双方代理の典型例です。
不動産売買についてみると、売主・買主双方の代理を行うなどした場合が双方代理に該当します。
双方代理の禁止
双方代理は、従来の民法・改正後の民法を通じて原則無効です。原則的に禁止されている、ともいうことができます。
双方代理が原則無効とされるのは、一人の代理人が、双方のメリットを最大化させうるか、疑問であり、本人らいずれかの利益が害されるおそれが高いためです。
追認なき限り双方代理は無効
上記の通り、双方代理が行われた場合、無権代理に関する規律が妥当することになります。
無権代理に関して規律する民法１１３条を見てください。無権代理は、本人の追認がない限り、無効なもの扱われます。
第１項
代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約は、本人がその追認をしなければ、本人に対してその効力を生じない。
第２項
追認又はその拒絶は、相手方に対してしなければ、その相手方に対抗することができない。ただし、相手方がその事実を知ったときは、この限りでない。
なお、双方代理の効果として、「追認なき限り」無効と書きましたが、双方代理の場面における追認は、自己契約の場面と異なり、本人双方の追認が必要と解されます。
これをはっきり明示した基本書が手元になかったのですが、一方当事者の追認によって、他方当事者の追認権が奪われるいわれはありませんので、双方の本人の追認が必要と理解されます。
ちなみに、この点については、事前許諾に関する次の判例の判示も参考になりえますので、引用しておきます。
「縦令一人が当事者双方を代理して法律行為を為したるときと雖も、双方の本人が同乗の保護を受けることを欲せず、予め其の者に相手方の代理人と為ることを許容し・・・たるが如き場合においては、該法律行為は直接に本人に対してその効力を及ぼす」
双方代理にかかる責任追及
双方代理は無権代理と扱われますので、これを行ったものは、無権代理人の責任を負いうることとなります。
具体的には、本人らから、その選択により、契約の義務の履行や損害賠償請求を受けうる立場に立ちます（民法１１７条参照）。
第１項
他人の代理人として契約をした者は、自己の代理権を証明したとき、又は本人の追認を得たときを除き、相手方の選択に従い、相手方に対して履行又は損害賠償の責任を負う。
第２項
前項の規定は、次に掲げる場合には、適用しない。
一 他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき。
二 他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が過失によって知らなかったとき。ただし、他人の代理人として契約をした者が自己に代理権がないことを知っていたときは、この限りでない。
三 他人の代理人として契約をした者が行為能力の制限を受けていたとき。
双方代理が例外的に許容される場合
上記の通り、双方代理は原則無効ですが、絶対的に禁止されているわけではなく、１０８条１項但書が定める一定の場合には双方代理も許容されます。以下例外場面についてみていきます。
債務の履行について
１０８条１項但書が定める例外的な場面の一つが、「債務の履行」についてです。
たとえば、Aが不動産の買主（登記権利者）、Bが売主（登記義務者）である場合に、Cが、登記権利者たるA、登記義務者たるB双方を代理して、所有権の移転登記手続を行うことは許容されます（最高裁判例昭和４８年３月８日判決参照）。
すでに確定している売買契約の義務の履行（決済）として、CはAB双方を代理しているにすぎず、A及びBに実質的な不利益は生じないからです。
本人があらかじめ許諾した行為について
また、本人らがあらかじめ双方代理につき、許諾を与えている場合には、本人らが双方代理のリスクを事前に許容しているといえますので、これを無効とする必要はありません。
そこで、民法１０８条但書は、本人があらかじめ許諾していた場合については双方代理も有効である旨定めています。
なお、ここでいう事前の許諾は、上記無権代理に関する追認と同様、当事者双方からの許諾が必要と解されます。