今回のテーマは、民法９４条２項です。
同規定が定める「第三者」の意義や同規定の類推適用について見ていきます。
虚偽表示における第三者 ～民法９４条２項直接適用の場面～
通謀虚偽表示は、無効です（民法９４条１項）。
しかし、通謀虚偽表示があっても善意の第三者は保護されます。「通謀虚偽表示だから９４条１項に基づき無効だ」という主張は「善意」の「第三者」には対抗できません（民法９４条２項）。
民法９４条２項
最初に、通謀虚偽表示について定めた民法９４条を確認します。
相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
民法９４条２項
前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。
民法９４条２項の効果・適用場面（具定例）・趣旨
通謀虚偽表示は無効です（民法９４条１項）。
たとえばAさんとBさんとが意を通じてなした仮装取引は無効なものと扱われます。
他方で、民法９４条２項は、通謀虚偽表示の無効につき、善意の第三者に対抗することができない、と定めています。
この意味は、当該意思表示が虚偽であることを知らなかった第三者には、民法９４条１項に基づく「無効」を主張できないという意味です。
適用場面の具体例
たとえば、Aさんを売主、Bさんを買主とする不動産の仮装取引が行われたところ、その仮装取引を信じたＣさんが、Ｂさんとの間でその不動産の売買契約を締結したとします。
ＡさんＢさんの間の取引は、無効ですから、Ａさんは、ＢＣ間の契約に関わらず、所有権に基づいて、Ｃさんに不動産はＡのものだ、と言えそうです。
しかし、ここで、Ｃさんが、民法９４条２項に定める「善意の第三者」に該当する場合、Ａさんは、Ｃさんに対して、ＡＢ間の契約が無効であるとは主張できません（対抗することができません）
ＡさんはＣさんに所有権に基づいて、不動産を引き渡せ、あるいは名義を元に戻せ、などと言えない、ということです（AさんがBさんに損害賠償請求できるのは別の話）。
趣旨・目的
民法９４条２項の趣旨は、通謀虚偽表示によって生じた外観を信じて取引に入った第三者を保護して、取引の安全を図る点にあると説明されます。
その第１項において通謀虚偽表示を無効としつつ、第２項は上記のＣさんのように、通謀虚偽表示によって生じた外観を信じて、新たに取引関係に入った第三者を保護する点に目的があります。
第三者保護の要件
民法９４条２項が定める第三者保護のための要件は、大ざっぱに言えば、次の二つです。
- 通謀虚偽表示にかかる意思表示につき善意であること
- 法律上の利害関係を有するに至った者であること
この二つの要件が満たされる場合、通謀虚偽表示における表意者は、当該第三者に対して、その無効を主張し得なくなります。
①善意について
ここで、「善意」というのは、「知らなかった」ということを意味します。上記例ではＡＢ間の取引が仮装であると知らないことを指します。
なお、ここでは、第三者について、第三者に「無過失」までは要求されていない、という点は覚えておくべきポイントです。Ｃさんに過失（≒不注意）があると言える場合でも、Ｃさんは保護の対象となります。
ここで無過失まで要求されないのは、通謀した表意者の帰責性が高いため、第三者保護要件として、Ｃさんに善意の他に無過失まで要求するのは、価値判断上のバランスを欠くからです。
②「法律上の利害関係を有するに至った者」
「法律上の利害関係を有するに至った者」の定義づけは、複数ありそうですが、そのポイントは、「通謀虚偽表示により変動した権利や財産について、新たに権利義務関係を有するに至った」ことです。
たとえば、AさんBさんの不動産の仮装取引を信じて、Bさんとの間で当該不動産を購入したCさんは、ここにいう「第三者」に該当します。
他方で、AさんBさんの不動産の仮装取引を信じ、Ｂさんは、不動産を持つ資産家だ、と信じ、ＣさんがＢさんとの間で全く無関係な動産の取引を行ったとします。
この場合、Ｃさんは、仮装取引を信じた者ではあるものの、通謀虚偽表示の対象となった不動産について権利義務関係を有するにいたったとはいえないため、民法９４条２項が定める第三者には該当しない、ということになります。
民法９４条２項類推適用
以上、民法９４条２項の直接適用の場面を見てきましたが、次に、その類推適用の場面を見ていきます。
民法９４条２項は、直接適用の場面より、むしろ、類推適用の場面で真価を発揮します。ここでは、いわゆる権利外観法理という考え方が機能します。
民法９４条を直接適用する場合についての説明については上記の通りですが、民法の勉強で同条が強くクローズアップされる場面は、同２項を類推適用する場面です。
そもそも、民法９４条２項が直接適用される場面においては、同1項の定める「通じて」（通謀）の要件が満たされることが前提です。
しかし、世の中には、意を通じて仮装がなされたという場面以外でも、権利の外観を信頼した第三者を保護すべき、という場面は存在します。
そこで判例上展開されたのが、民法９４条２項の類推適用です。
権利外観法理
民法９４条２項の類推適用の前提として、真実とは異なる見た目（外観）を作った者に非がある場合、その見た目を信じた者を保護しようね、という価値観があります。
虚偽の外観の作出につき、真の権利者に帰責性があるにもかかわらず、その外観を信じて取引に入った者が何ら保護されないとすると、あまりに酷ですよね。
そこで、判例は、この価値観に基づき、登記などの外観を信じて取引に入った者に対しては、その保護を図る道を開いています（いわゆる権利外観法理という理論です。）。
判例法理が展開
この９４条２項をめぐっては、上記の権利外観法理に基づいて、判例が展開しています。
真実と異なる外観が作出されていた
たとえば、名義移転につきＡＢ間で意を通じたということはなかったものの、Ｂが、Ａの所有不動産につき自己の名義のものとしており、Ａもこれを認識しながら容認していたという場合を想定します。
ここで、Ｃが登場して、Ｂから当該不動産を買い受けた場合、民法９４条２項を直接適用できるでしょうか。
もうお分かりかもしれませんが、この場合、ＡＢ間で意を「通じて」意思表示がなされた、との要件が満たされない為、民法９４条は適用できません。
したがって、直接適用ではＣは保護されないことになります。
通謀の立証までは難しいが・・あやしい、という場合
また、真実、ＡさんとＢさんとの間では通謀虚偽表示が行われ、不動産がB所有であると仮装されていたが、第三者（Ｃさん）において、ＡさんＢさんの通謀（「意を通じて」を立証できない場合はどうでしょうか。
AさんBさんの関係性などからして、通謀虚偽表示がなされていそうな「怪しいケース」においても、民事訴訟のルールにのっとると、Ｃさんが、「「意を通じて」の部分に該当する要証事実を証明できない場合、裁判上、Cさんは、民法９４条１項の直接適用では保護されません。
不動産がB所有であるという真実とは異なる外観があり、これをＣさんが信じていたとしても、「通謀」を証明できない場合、Ｃさんは裁判では負けてしまうのです。
第三者保護の必要性
しかし、上記のような場面でにおいても、Ｂ名義の登記を信頼して取引に入った第三者たるＣを保護すべき要請（価値観）があるのは、虚偽表示がなされた場面と変わりありません。
そこで、判例は、上記のように９４条が直接適用できない場面においても、同２項を類推適用して、第三者の保護を図るという理論を展開しました。
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９４条２項類推適用の判例紹介
以下、９４条２項を直接適用しえないケースにて動同項を用いて事案を処理した判例⑴⑵を紹介します。ここから先はステップアップレベルです。
⑴昭和４５年９月２２日最高裁判決
この判決は９４条２項のみを摘示した判決です。そこでは第三者保護要件として無過失は要求されていません。
⑵昭和４３年１０月１７日最高裁判決
この判決は、民法９４条２項の他、民法１１０条を摘示した判決です。そこでは第三者保護要件として無過失も要求されています。
昭和４５年９月２２日判決について
まず。最高裁昭和４５年９月２２日判決。この判例は、まさに民法９４条２項を類推適用した事案です。
この判決は、９４条が定める保護要件の通り、第三者保護のために第三者が無過失であることは要求していません。
最高裁昭和４３年１０月１７日判決について
次に、最高裁昭和４３年１０月17日判決。これは、民法９４条２項と併せて、１１０条を援用した事案です。
この判例のケースでは、９４条２項のみならず１１０条の法意が加味されて第三者保護要件に無過失まで要求されています。
（※なお、この判例を見て『「法意」ってなんだよ？類推適用じゃダメなのかよ』、という突込みは控えましょう。法意という言葉の意味が広すぎるので、答えは永久にでません（私見））。
判例について若干のコメント
なお、上記のように第三者保護要件につき善意のみとするのか、善意に加え無過失を要するのかは、ケースによって異なります。
これは、判例が本人の帰責性の程度と第三者保護要件の重さにつき、上手いことバランスを取ろうとしているためです（私見）。
民法９４条２項類推適用にかかる事案・判例の整理については種々の見解が有り得るところですが、考え方の一つとして、次のような整理もありえると思われます（私見）。
要は、本人の帰責性と、第三者保護要件とのバランス論です
本人の帰責性が大きい⇒第三者保護要件は善意のみ
本人の帰責性が小さい⇒第三者保護要件は善意・無過失
これを上記二つの判例につき見ていきましょう。
善意のみを要求した前者の判決について
９４条２項のみ使った最高裁昭和４５年判例のケースは、本登記につき、所有者が承諾していた事案です。
所有者に「通謀」と同レベルの帰責性があるとの価値判断が根底にあるものと思われます。
真の権利者の帰責性が大と評価されるため、９４条２項で定める以上に第三者保護要件を厳しくする必要はありません。
判例では、「登記による所有権帰属の外形に信頼した第三者の保護に差等を設けるべき理由」がないとされ、単に９４条２項が類推適用されています。
善意・無過失を要求した後者の判決について
他方で、１１０条を援用した後者の判例においては、「通謀」と同視できるレベルの帰責性までは表意者にはないとの価値判断があったのではないか、と思われます。
この事案では、「不動産について売買の予約についての仮装」（仮登記）がなされていたものの、本登記に関しては、所有者の承諾は認定されていません。
売買予約の仮登記があるにせよ、売買の予約が実行されなければ、登記上、所有権は元の所有者のままです。買主に移転しません。
そうすると、本登記の外観を仮装した場合や、所有者が仮装の本登記に承諾を与えた場合に比して、所有者の帰責性は小さいとも評価できます。
その結果、バランス論として、第三者保護要件を加重する要が生じ、判例は、１１０条の法意を援用し、第三者に無過失までを求めている、と理解されます。
※なお、上記の整理はもちろん私見です。関連各判例につき、種々の整理の仕方があること、ここで留保しておきます。